Bir dava sürecinde, video kaydı, ses kaydı, kişisel veriler içeren belgeler gibi delillerin dava veya soruşturma dosyalarına sunulmasının bu delilleri dosyaya sunan kişiler bakımından olumsuz bir yaptırım uygulanma riskini yaratıp yaratmayacağı hususu, uygulamada en çok tartışılan konulardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim ceza yargılamalarında da özel hukuk yargılamalarında da idari yargılamalarda da davanın veya soruşturmanın tarafları, delil sunma hakkına sahip bulunmaktadır.
Video kaydı, ses kaydı, kişisel veriler içeren belgeler gibi delillerin elde edilmesi sürecinde gerçekleştirilen fiillerin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığında, iki farklı yaptırım söz konusu olabilmektedir. İlk olarak, bu delillerin “hukuka aykırı delil” olduğu tespit edilerek, söz konusu davada hükme esas alınmamaları gündeme gelebilmektedir. Bir diğer yaptırım olarak ise, bu delillerin elde edilmesinde gerçekleştirilen fiillerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiş olan suçları oluşturduğu sonucuna varılarak, bu delilleri hukuka aykırı olarak elde eden veya ele geçiren kişilerin cezai sorumlulukları gündeme gelebilmektedir.
Her iki yaptırım ihtimalinde de değerlendirilmesi gereken asli unsur, “hukuka aykırılık” unsurudur. Nitekim hukuka aykırılık, bir fiilin, hukuk düzeniyle çelişmesini, hukuk düzeninin söz konusu davranışa izin vermemesini ifade etmektedir. Hukuka aykırılık tüm hukuk düzeni bakımından bütüncül bir kavramdır. Yani bir fiil, ceza hukuka bakımından hukuka uygun, söz gelimi borçlar veya idare hukuku bakımından hukuka aykırı sayılamaz. Bu bağlamda söz konusu fiili hukuka uygun hale getiren bir hukuka uygunluk nedeninin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Şayet somut olayda meşru savunma, hakkın kullanılması gibi, fiili hukuka uygun hale getiren bir hukuka uygunluk nedeni mevcutsa, fiil hukuka uygun sayılmaktadır. Bu durumda fiil sadece ceza hukuku bakımından değil, hukukun medeni hukuk, idare hukuku gibi diğer tüm alanları bakımından hukuka uygun olmaktadır. Bir fiili hukuka uygun hale getiren nedenlere “hukuka uygunluk nedenleri” adı verilmektedir. Diğer bir deyişle, tarafların dava dosyasına sundukları video kaydı, ses kaydı, kişisel veriler içeren belgeler gibi delillerin elde edilmesi sürecinde gerçekleştirdikleri fiiller bakımından bir hukuka uygunluk nedeni bulunduğu sonucuna varıldığında; hem bu deliller hukuka uygun birer delil olarak hükme esas alınabilecek hem de kişilerin ceza hukuku sorumluluğu söz konusu olmayacaktır.
Yargıtay içtihatları incelendiğinde, video kaydı, ses kaydı, kişisel veriler içeren belgeler gibi delillerin elde edilmesinin hukuka aykırı olup olmadığı noktasında ise, “iddia ve savunma hakkı” şeklindeki hukuka uygunluk nedeninin asli olarak değerlendirildiği görülmektedir. İddia ve savunma hakkı, temel dayanağını Anayasa’nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinden almaktadır. Bu hüküm uyarınca herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma yolu ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Belirtmek gerekir ki; kişilerin birbirleri arasındaki sesli, görüntülü, yazılı vb. haberleşme içerikleri, “haberleşmenin gizliliğini ihlal” (TCK m. 132) ve “kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” (TCK m. 133) suçlarının; kişilerin mahrem görüntüleri veya kişiler arasında teknolojik vb. vasıta bulunmaksızın gerçekleşen konuşmaları, “özel hayatın gizliliğini ihlal” suçunun (TCK m. 134); kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine, ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin vb. her türlü kişisel veriler ise, “kişisel verilerin kaydedilmesi” (TCK m. 135) ve “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” (TCK m. 136) suçlarının konusunu oluşturmaktadır. Ancak bu suç tiplerinin konu unsurları farklılık arz etmekle birlikte, yukarıda izah ettiğimiz hukuka uygunluk durumları, iddia ve savunma hakkı bağlamında Yargıtay içtihatlarında ortak bir şekilde ele alınmaktadır.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatları uyarınca, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, karşı tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davrandığından da söz edilemeyecektir. Bununla birlikte delil olarak sunulan bu kayıtların; kayda alınan kişinin süreklilik arz edecek şekilde bir denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmemiş olması, üçüncü kişi ya da kişilerle, örneğin sosyal medyada paylaşılmamış olması ve kişinin davaya konu olan iddialarını ispatlama amacını taşıması, bu delillerin elde edilmesi sürecinin tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun kabul edilmesi için gerekli ve yeterlidir.
Ancak yapılan kayıtların kayda alınan kişiyi hukuka aykırı bir davranışta bulunmaya tahrik ve özel bir planlama ile yapılmamış olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, kaydı yapan kişinin kayda aldığı kişiyi, o an hukuka aykırı bir davranışta bulunma düşüncesi içerisinde olmamasına rağmen böyle bir davranışta bulunmaya yönlendirmemiş olması ve kayda aldığı kişinin kayıt yapılmadan önceki bir tarihte kendisine karşı gerçekleştirdiği bir hukuka aykırı davranış hakkında konuşmaya planlı bir şekilde yönlendirmemiş olması da gerekmektedir.
Diğer yandan bir kişinin kendisinin de tarafı olduğu ve iki veya daha fazla kişinin, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının yer aldığı haberleşme içeriklerinin, bu içeriklerin mahrem birtakım hususlar da içermesine rağmen davada delil olarak sunulması, hukuka aykırılık arz etmeyecektir. Örneğin kişi, kendisinin de üyesi olduğu bir WhatsApp grubunda yazılan mesajları delil olarak sunabilecektir.
Son olarak, kişilere ait elektronik posta, sosyal medya vb. hesaplarının şifreleri ele geçirilerek bu hesaplara girilmesiyle yahut kendisine ilişkin olmayan başkaları hakkındaki hastane raporları gibi kişinin elde etme yetkisinin bulunmadığı birtakım belgelerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi halinde, bu unsurların iddia ve savunma hakkı adı altında dahi olsa dava dosyalarına sunulması, bu fiillerin suç teşkil etmesini engellemeyeceği gibi, bir yargılama sürecinde hukuka uygun delil olarak kabul edilerek hükme esas alınmasını da sağlamayacaktır.
Av. Dr. Sedat Erdem AYDIN